第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑（2 / 10）

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以在原使用范围内继续使用，但使用人对其在先使用并产生一定影响的商标并不享有注册商标专用权。对于未注册的驰名商标，尽管《商标法》通过第13条第2款规定排除他人易于导致混淆的注册并禁止使用，但在立法层面并未赋予其商标专用权效力，司法实践中也不予承认其等同于注册商标的法律地位。需要指出的是，我国《商标法》第49条第2款关于“注册商标无正当理由连续3年不使用，任何人可以向商标局申请撤销”的规定，是在商标注册申请不以实际使用为要件且已获核准前提下的撤销，以“没有正当理由”和“连续3年不使用”为适用条件，旨在促使商标权利人对于注册商标的使用。《商标法》第64条第1款“商标权人3年内未实际使用注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，明确将商标的实际使用作为商标侵权赔偿救济的考量因素，但仅适用于商标核准注册后侵权救济阶段。

综上，我国适用商标权注册取得制度，实际使用的未注册商标可以获得一定程度的商标法保护，但不产生商标权，也不具有注册商标的排他性效力。现行商标法在注册商标撤销、商标侵权救济制度中关于商标使用的规定，不同于以商标使用作为核准商标注册的条件，不影响商标权应当且只能以注册方式获得的确权制度的适用。

（二）商标权注册取得制度的适用困境

商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。而商标作为识别商品或服务来源的标识，由其不同于有体物的无形性特点以及承载载商誉的抽象性、变化性决定，以商标为客体的商标权在权利内容和权利边界方面有着较高的不确定性，也难以为社会公众知悉。商标权注册取得制度以申请注册、核准公告方式可以较好地解决注册商标的权利归属和权利边界，既能满足权利的公示性和法定性要求，也具有商标确权的效率优势。但商标权注册取得制度在适用中易于引发商标囤积、恶意抢注等有违诚实信用的行为，出现制度异化现象，背离商标立法目的和权利保护初衷。具体分析如下：

第一，商标囤积现象严重。如前所述，我国有效注册商标总量庞大、增速明显，但有为数不少的注册商标并未实际使用于商业经营，而是长期闲置以待抛售获利或恶意诉讼，不仅挤占有限的商标资源，严重浪费行政审查资源和司法资源，而且社会危害性严重，究其原因在于我国商标权注册取得制度的适用。依据现行商标法规定，申请商标注册和审查核准授予商标权均不以商标实际使用为条件，核准注册的商标即使未经实际使用也可以合法转让，还可以行使商标专用权排除他人注册，更可以通过商标侵权诉讼由法院判决停止侵害以阻止他人使用其注册商标，使得注册并囤积商标成为谋取经济利益的工具。笔者认为，在不以实际使用为申请注册条件和核准注册要件的商标确权模式下，对于注册商标转让、商标侵权停止侵害救济未设置商标实际使用因素的考量是导致规模性商标囤积、注而不用现象的重要原因。

第二，商标恶意抢注频发。商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用标识之主观恶意明显，有违诚实信用原则。与商标囤积的不同之处在于，恶意抢注的对象为在先使用但尚未申请注册的标识，且具有抢注的主观恶意。依据商标权注册取得制度，申请注册是取得商标权的唯一方式，未注册标识不产生商标专用权，即使已经实际使用并具有一定影响，而未予实际使用者则可以通过先申请方式合法抢注并取得商标权。在此确权模式下，抢先申请他人已使用的未注册标识，可以借助在先使用人在标识使用中已经建立的商誉提升注册商标的识别力和影响力，也可以阻止在先使用人对于被抢注标识在原使用范围之外的继续使用，限制其参与市场竞争和经营发展。我国商标法旨在为注册商标提供商标专用权保护，被抢注标识仅有在先使用而未有申请注册，不享有注册商标专用权，抢注人的恶意抢注难以被认定为商标侵权，因此难以获得商标法保护。现行商标法的相关规定可以在一定程度上对恶意抢注实施规制，但由恶意抢注频发的现状不难得知，打击恶意注册申请仍为整治商标领域乱象的重中之重。

第三，割裂商标权与商标使用的内在联系。一方面，商标作为区分同类商品或服务的标识，具有来源识别、品质保障、商誉承载等功能，但商标的诸项功能须在商标使用中得以实现。只有将商标实际使用于商品或服务经营中，才能使相关公众在商标与商品或服务之间建立稳定的指向与对应联系，商标的价值与商誉方能产生，而商标权的实质即是对商标在使用中产生的商誉的保护。没有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标显着性便无从获得，商标侵权也不可能发生。另一方面，根据洛克的劳动财产权理论，劳动是取得财产权利的依据，通过劳动实现公有财产的私有化，使得财产权利具有正当性。商标权以商标为权利客体，在未经实际使用的商标上产生专用权利，禁止他人对于相同或近似标识的使用，

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