第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论（4 / 10）

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系效应会涉及一些新的规范适用问题，法源的体系化更新也为一些原有议题的讨论加入了新的变量。”理顺法律评注的本土性问题是法律评注所需要解决的关键问题。我国民法理论和实践“受制于历史发展的现实状况，有着起步较晚和研究相对薄弱的客观弱点,实证化与本土化工作仍有待加强，而《民法典》内条文的多元继受特征更是提高了评注工作的难度。”作为一项本土化的“学术实践”，中国民法评注需要结合中国民法自身特点作“本土化”调适，“在抽象的法概念制度和体系外，还应研究社会生活中存在的活着的法，将两者结合才能初步完成继受法本土化的工作。”基于法律评注形成的法典条文，试图从多个方面构建学者与司法者的共识。但问题是，一方面，学者的评注会形成学者个人的学识 “偏见”，而司法者的评注往往针对已经逝去的“案件”，会对法律的发展形成禁锢。另一方面，法律评注的“合法”与“合社会性”问题仍然是法律难以绕开或者所不能很好面对的基本问题。

（四）民法问题与民法学问题的区分意义及发展

探讨什么问题以及秉持何种目的是讨论民法学问题所需达成的最低限度的学术共识。根据问题讨论的结论是否需要落脚在民法规则的设计或适用上，民法学问题可以被区分为民法问题和纯粹民法学问题，问题讨论的结论需要落脚在民法规则设计或适用上的为民法问题，反之则为纯粹民法学问题。“纯粹民法学问题的讨论结论，主要服务于法学知识的梳理和传播，并最终可以为法律规则调整社会生活的正当性提供间接的支援，”民法问题与民法学问题的区分对于学者形成有关理论探讨的共识与司法适用的共识提供了一个可供选择的方法论。该种区分是具有意义的，主要在于为学者对相关问题的探讨提供共识，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。

针对纯粹民法学问题，学者可以结合自身价值判断做出学术主张，是故其结论并无真假、对错、优劣之分。而就民法问题而言，对于其中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题，亦即利益衡量、立法规制和司法适用仍需要有进一步的统一的教义予以遵循。民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到民法规则的设计和适用上，是故制度性研究当属民法学研究的核心内容，但制度性研究亦存在问题。一方面，过分侧重制度性研究容易导致“自说自话”和“自我封闭”的缺陷，难以达成民法学的共识。另一方面，传统的教义学研究信奉自身的法律为真，从而遵循形式主义所提供的概念术语和体系结构以使法律获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理具有强大的思维惯性，不仅难以调和自我矛盾，而且难以实现人们对法律的功能性期待。

（五）法教义学需要从形式主义走向功能主义

根据法律自创生系统理论，整个社会就是一个系统，它只包含沟通，且包含了所有沟通，其中又可以划分出一系列子系统，如法律系统、政治系统、经济系统等。系统与环境之间自有界限，法律系统即以“合法\/不合法”为其区分于环境的根据，由此而成为“规范上封闭而认知上开放的自创生系统”。在法律系统内部，法教义学是对法学、立法、司法以及法律演进进行贯通的枢机，而法教义学又应当以法律的合法性与合社会性作为出发点。除表现形式外，法律的基本维度还包括社会功能。“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。”传统的教义学认为法律的形式化表达技术能够提供稳定性和可预期性的社会功能，然而，疑难法律问题往往对应着多元化的形式化解释方案，法律形式主义下的抽象概念本身就具有较大的不确定性，难有确定结论，因此法律形式主义下的概念术语以及体系结构可能无法实现其社会功能。而要想摆脱形式主义的弊端，促进法律的实证性和可检验性以满足社会功能的实现，就需要采取功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。

二、民法教义学是建构中国民法自主性知识体系的必由路径

（一）民法教义学需解决合法性与合社会性问题

法教义学就是关于实在法的学问。教义本身就是一种共识，但如何确定教义是难以取得共识的问题。就路径选择而言，我国不仅就德国的法教义学本身，而且就德国法的教义进行继承。在我国，有关法教义学的探讨，仅就从方法上形成裁判思路达成共识，但遵循何种教义、应该达成何种结果，就法教义学本身并没有形成共识。法律作为法律系统，与社会系统相分离，从而形成了“规范行为的一致性一般化”，也在此基础上形成自己的体系。对此，法教义学“必须把实在法内容的正确性与功能性（Funktionalit?t）作为出发点。”一是正确性。这里所谓的正确性，就是合法律性。二是功能性。这里所谓的功能性，就是合社会性。合社会

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