第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论（2 / 10）

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，在家庭的稳定与发展中具有不同的作用，但就财产的分割方面，司法实践中往往根据夫妻对财产的付出（财产增量），而不是以家庭的稳定与发展（伦理）对财产进行分割。同样，家庭债务的承担也是如此。然而，家庭财产作为家庭发展的基础，承担的是家庭稳定（伦理）的功能，家庭本身并不是交易的主体，家庭不能类推适用合伙组织中合伙人的连带责任分配规则，而应该以家庭本身所具有的规则进行考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第26条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 该种解释是对“同居共财”的延续。但这里的问题是，“孳息与自然增值”缺少对夫或妻在婚姻过程中所做的贡献的考量，对夫妻共同财产貌似精确切割，其实是对夫或者妻最大的不公平。这一矛盾“实则是财产法个人主义强大逻辑所致的个案语境下的司法分化，产生颇费司法资源且难以实现公正的难题”，同时体现出“个别财产碎片化的精准掩盖了整体财产分配的公正”的问题。

二是人格权法的财产法化现象。《德国民法典》“总则部分关于主体的规定是以财产的归属与流通为中心展开的，”对人的关怀未被置于应有的位置，对自然人的规范略显浅薄，没有涉及重要的人格权。正如学者所说，“因着萨维尼的反对，整个私法上人格权保护的发展，或者说整个非财产上权利保护的发展在十九世纪一直到德国民法施行，都受到阻碍，而且甚至因为萨维尼在国外的影响力，连带使得德国以外在人格权保护的这个点上受到迟滞。”财产法的规则是促进交易，定分止争是交易规则的第一要素。人格权作为主体自身发展所具有的权利，本质是维护主体在社会中的尊严与自由，因此促进人的发展是人格权法规则设置的基石。因此，人格权法与财产法在价值取向、保护等价有偿从而促进交易的规则设置上具有明显差异。但我国人格权保护的立法与司法实践体现出强烈的财产法等价有偿的特点，比如说人格权救济中严重精神损害才能要求精神损害赔偿，人格权显着性标识才能得到民法的保护，都是没有顾及人格权自身特点的做法。

三是财产法交易规则泛化现象。财产的交易性使得财产流转需要法律规范予以促进，因此，财产法保护第三人就成为规则建构的基本价值取向。如善意取得、表见代理与表见代表制度即典型代表。交易法保护第三人是以牺牲原权利人的利益作为代价，但该种牺牲是合理的。但在非交易规则中牺牲原权利人的利益就存在问题。比如公司对外担保规则，尽管担保本身能给公司带来经济利益，但对于非担保型公司而言，由于并不属于公司交易主体，因此，再适用保护交易第三人的表见代表规则就会有明显弊病。

四是民事规则商事规则化现象。基于德国民商分立，“《德国民法典》为真正‘民法化’的法典，其内容和体系更加符合民法体系结构要求，是一部名副其实的民法典。”但中国自《民法通则》以来，一直实行民商合一。因此，在民事规则与商事规则的处理上，我们法律实行特别法优先于普通法的规则。但这会导致一些问题。首先，特别法优先于普通法的规则，是指商法规范作为民事特别法的例外情形。在民法典规则中，也存在商事规则，如果不坚持民商分离理论，就有可能存在错误适用的情形，如对格式条款的适用，忽略了格式条款适用于特定的消费者、劳动者等特定民事主体，将此扩大到商事主体。其次，就民事规则与商事规则交织的情形，司法实践很难对此进行厘清。比如对于对赌协议，“如果只适用合同法的相关规定，或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件，都会顾此失彼，有失公正。”对赌协议应该区分属于股权投资还是债权投资。股权投资所发生资本权益分配、股权回购请求方面的纠纷，属股东与公司之间的纠纷，应依《公司法》和公司章程所确定的基本原则及具体规定处理。如果投资主体与特定经营主体签订隐含收回本金和固定利润分配等合同条款以实现投资收益，该种投资属于债权式投资，当然适用合同法。投资者不能既享受按照合同规则所带来的资本收益，而不承担基于合同所带来的风险，或者承担公司股权规则带来的巨大收益，而不受公司法相关法律规则的制约。就公司法规则与合同法规则而言，二者并没有高度混淆的领域，区分对赌协议的性质即可以确定适用的法律，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定将此二者杂糅，不利于对赌协议的司法适用。

（二）方法论的继受主义并没有实现该种转向

法学方法论研究的欠缺，是法学“幼稚”的一个重要表现，同时也限制了法学的发展。目前，我国民法方法论存在两种面向：

一是方法论的继受主义面向。我国的法学方法论的研究并不是对于中国问题的宏大叙事，而是更多地表现为阐释西方法学方法论的发展以及中国如何延续西方法学方法论。最为重要的是，由于学者对于国外方法论研究的国别不同，该

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